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合同起草审查诉讼中的律师实务

时间:2013-02-01 22:30:26  来源:  作者:  

前言

     “那门是窄的”——源自《圣经》的这句话也是告诉我们,作为法律人——将来我们可能成为法官、检察官、律师、企业法律顾问、政府官员——即使不是从事专业工作的职业,这样的专业训练和素养,都会使我们受用终生的。
要成为一个优秀的法律人,道路是艰辛曲折的,不是一蹴而就的,天堂的大门并不都是向每个人敞开的。
清华大学的张卫平老师《那门是窄的》,实际上就是引用圣经的的。《知向谁边》。不是是不是引自《道德经》的
 
自我介绍——容易被误解的名字。
世界本来就充满了误解。当然也充满了理解。
 
合同是什么?
契约,社会契约论。贝卡利亚《犯罪与惩罚》
犯罪是什么——对社会契约的违背。有一定道理。
 
    债权相对于无权是民法大厦的两座坚强的基石。——与人格有关的权利,知识产权,继承权利,婚姻权利。
 
第一讲合同起草、审查应注意的问题 
第一部分合同起草的九个步骤
 
一、写作目标和合同相对人
1、对手与我方相比,在哪一方面处于相对优势地位;
    2、对手以前有无进行过类似的商业项目;
3、有无相应的文件版本或模版供参考;
4、假如终止或取消此次交易,对手的损失会有多少。
 
二、实体审查和程序问题
   1、主体方面——法人单位,或自然人。是否经过授权
2、客体,权属证明,如房产证、发票
3、程序问题,如是否经过招拍挂。
 
三、确定合同体例和重点
1、合同体例——是单一合同文本,还是主合同加附件,还是多个主合同加附件并列。
2、写作重点
交易内容不同,合同的重点内容会有所不同。如《并购合同》的必须行条款:交易模式;交易流程;获利机制;防火墙,离岸公司,公司的避税天堂;交易成本;违约责任。
 
四、选择范本和模板
由邯郸学步,而有所创新,从类似的模板总结出自己的特色的自己的范本。
 
五、复核前三步         
在正式动笔之前要确定已经清楚了当事人的目标、写作任务、完成期限、写作步骤、提交方式等内容。
1、本合同的目标;
2、合同模板的挑选;
3、基础文件的审查。
 
六、制作合同首部
1、标题;2、合同编号;3、生命和摘要;4、合同各方主体;5鉴于。
 
七、合同正文写作
《合同法》第12条规定了八个部分——1、当事人;2、标的;3、数量;4、质量;5、价款或报酬;6、履行;7、违约责任;
8、争议解决,不能只写北京市仲裁委,会引起歧义导致争议解决条款无效。
 
八、合同尾部
1、当事人签字盖章。
2、日期的签订。
3、签约地点。英文板式中会在合同首部。
 
九、完稿后的工作
1、审查签约代表的授权。
2、签字盖章缺一不可。应该法定代表人当面签字盖章——对于小公司还可以,大公司不可能。
案例:盖章之后,仍然败诉的案子。居间合同。某建筑装修合同,A公司转让给B公司,后B公司法定代表人车祸死亡。转让费纠纷。公章被证明是伪造的。但是自己伪造自己的公章。
3、开户银行和账户。账户、账号与帐户、帐号。(毛巾帐)
电传已经不使用了。
4、履行方法与合同规定一致。
 
第二部分起草修订合同的七大模板
 
模板是建筑业用词,也是铸造业用词。“模范”的来历——可以到北京北三环联想桥的大钟寺,“模范”二字的来历。反向地构筑。
 
一、定义部分(模板)
1、定义条款
合同第一条的“定义和用语”或称“用语和含义”。
实务中常见问题:
⑴、泛指和特指
        ⑵、定义过于复杂
⑶、定义的前后顺序错误
⑷、定义之间的互相嵌套关系十次嵌套的“转让日”的含义。
 
2、标的条款
“标的”是指法律上的权利,“标的物”是指法律关系当中双方权利义务所指向的对象。
    、标的物为不动产的写法;
      ⑵、标的物为动产的写法;
      ⑶、标的物为权利的写法;
      ⑷、标的物为组合形式的写法。
二、主义务
 3、先决条件条款
“先决条件”是指合同一方履行义务或行使权利的条件。包括:
⑴主体、⑵内容、⑶判断标准、⑷后果。
先决条件多见于英文合同版本,我国多采用——同时履行抗辩权、不安抗辩权、先履行抗辩权——“三权鼎立”的模式。
通常优势方喜欢采用。
 
 4、交付和验收条款
实践中分为实物、权利、证书文件、收益和义务移交五个方面的写作要点。
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
第十四条 出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符,合同有约定的,按照约定处理;合同没有约定或者约定不明确的,按照以下原则处理:(一)面积误差比绝对值在3%以内(含3%),按照合同约定的价格据实结算,买受人请求解除合同的,不予支持;(二)面积误差比绝对值超出3%,买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的,应予支持。买受人同意继续履行合同,房屋实际面积大于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款由买受人按照约定的价格补足,面积误差比超出3%部分的房价款由出卖人承担,所有权归买受人;房屋实际面积小于合同约定面积的,面积误差比在3%以内(含3%)部分的房价款及利息由出卖人返还买受人,面积误差比超过3%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人。
 
  5、所有权保留条款
  6、付款条款
7、发票条款 
8、水费条款 
三、担保义务
9、陈述和保证条款
 
10、定金条款
 
11、保证条款
 
12、抵押条款
 
13、质押条款
 
14、留置权
 
四、附随义务
15、知识产权条款
 
16、反商业贿赂条款
 
17、保密条款
 
18、通知条款
 
五、责任分配和处理
19、不可抗力条款
 
20、违约认定条款
 
21、追究责任条款
 
22、中止履行条款
 
23、要求提供履约担保条款
 
24、解除合同条款
 
25、终止合同条款
可以按照《合同法》第91条规定的七种情形直接书写:
26、违约金和赔偿金条款
 
27、结算和清理条款
 
六、争议解决部分
28、合同解释权条款
 
29、语言差异解释条款
 
30、格式条款解释
 
31、合同标题效力条款
 
32、权利申明条款
 
33、法律适用条款
 
34、纠纷解决条款
 
七、合同效力和附则
35、授权代表条款
 
36、批准文件条款
 
37、合同生效条款
合同的成立和生效不同。合同生效的三种表达方式:
⑴、签署生效:本合同自双方签字盖章之日起生效。
⑵、约定生效:本合同自合同各方签字盖章并且乙方向甲方支付本合同规定的款项后生效。
⑶、法定生效:本合同自合同各方签字盖章并报有关政府部门批准后生效。
38、条款效力分割条款
“本合同各条款之间的效力独立,不因本合同部分条款无效而导致其他条款无效。甲乙双方对合同部分条款的争议不影响对合同其他没有争议条款的继续履行。”
39、主从合同条款
附文、附录和附件是主合同的从合同。是合同的组成部分。
40、效力取代条款
合同生效后,双方的往来函件、电子邮件、以及签署的备忘录和会议纪要等文件的效力。
41、合同转让条款
在银行按揭产品打包处置给开发商。
42、文本和份数条款
本协议共签署原件XX份,中英文各XX份,各份协议文本均具有同等法律效力。甲乙双方各执一份,其余各份协议文本作为政府部门申请审批时使用。
 
第二讲合同纠纷诉讼中典型案例讲解、诉讼技巧
和律师实务
 
一、对主体资格审查的问题。
1、作为被告要审查原告的方面:
原告作为自然人的审查;原告作为法人单位的审查——年审正常;年审过期,被吊销营业执照;企业被注销;企业成立清算组;企业进入破产程序;破产管理人。
2、作为原告的主体资格问题。
案例:海淀区企业的卫生洁具欠费问题,企业过年审又无法恢复,成立清算组的问题。
案例:某省青基会捐款案,合同并非改了章都是有效的。
 
   二、案件管辖的审查
原告立案、被告对原告的审查。
有的时候可以故意放弃管辖异议。
案例:从王凯肖像权侵权案,看侵权案件管辖的选择。被告所在地,原告所在地。朝阳区管辖的名人名誉侵权案件比较多。
 
 
三、开庭审理中的诉讼技巧和应注意的问题。
(一)比喻、类比等在双方辩论时的运用
说明性解释,在一些似是而非的问题上,会起到四两拨千斤,拨云见日,指点迷津的作用。法官的思维也是靠律师去启发的。
案例一,山东高速公路摊铺机欠款案,打出租车的和租车包租金的比喻。
案例二、继承案件中,有关争议房产评估,忽略了地段价值,齐白石画作的比喻。
        案例三|、“法无明文规定不为罪”与黑熊是个什么"东西"?
        二〇〇三年四月二十日,北京市西城区人民法院开庭宣判“清华大学学生刘海洋硫酸泼熊案”,法庭判决被告人刘海洋犯故意毁坏财物罪,免予刑事处罚。——这只是个可笑的、无奈的、折中的做法。
        既然《刑法》第177条所列的汇票、本票等项目,没有明确指出进帐单就是银行结算凭证,那么,本案三个被告就都不应该构成犯罪。这就如同,马路上突然出现了蓝色的交通指挥灯,驾驶员和行人当然不知道该走还是不走。法律就是要告诉人们“红灯停,绿灯行”。没有规定,就不能算作违反交通规则,就不 应该被罚款扣分。
     (二)、即使对方的失误也不应该贬损对方,
“显示公平”与“显失公平”,明显是对方的失误。
物理学作用力和反作用了,打击对方的力量和反馈回自己的力量是相同的。我们要做的是一个风度优雅的,有涵养的律师,不是一个
 
 (三)外界经常评价这个律师“真能讲”—
  这实际上是律师不了解。能讲应该分为几个层次——
A、 把事情讲清楚,B、说清楚之后,有语言的优美;
 
   “中国人的生活完全以礼为指南,但他们却是世界上最会骗人的民族。”
   “这特别表现在他们从事贸易的时候。虽然贸易会很自然地激起人们诚信的感情,但它却从未激起中国人的信实。向他们买东西的人要自己带秤。每个商人有三种秤,一种是买进用的重秤,一种是卖出用的轻秤,一种是准确的秤,这是和那些对他有戒备的人们交易时用的。”
 
   这是法国思想家孟德斯鸠1748年在《论法的精神》中所描绘的他所了解的、当时的中国,而他引用的“三种秤”的例子是郎治写于1721年和1722年的《日记》。
 
   我们被冠以“世界上最会骗人的民族”,这是很让人不舒服的。但是,近三百年后的今天,这种状况似乎依然并无多大改观。超市里面的弹簧秤、小电子秤卖得都是很好的,这是为主妇们准备的,还在发生着它的校正作用。很多精明的主妇会在路边摊贩不经意时掏出小秤突然袭击,而当此时,小贩往往会撤销交易。
 
 
三、律师的后期学习
参加某些学习班,不光是学习新的知识,还是一个个人圈子扩大的。新颁布的《破产法》对于新律师是个很好的机会,在初始试用阶段。
四、相应专业知识储备的多种积累,准备。
案例:交通肇事案中,胫骨腓骨的内支撑是否应该计算在医疗费用之中的问题。
五、专业方向的确认。
知识产权,上市公司,证券,刑事诉讼,破产管理人。
在没有明确自己的专业方向之前。也可以先摸索,但应发挥自己的比较优势。刑民兼修。武功高强的是集各家之长。华山派,昆仑派,武当派(不是无党派)各个流派都掌握了对于单纯的专长律师有优点。
案例:同样的青基会捐款案,如果不了解刑事诉讼方面的法律。会从表面证据审查,认为合同合法有效。
案例:王某签订粮食订购合同案,演变为利用合同诈骗——警徽下的罪恶。不单纯建议适用民事诉讼,会带入歧途。
六、利用多种非诉讼途径解决问题,工夫在诗外。
信访程序的运用在解决某些案件中会起到异军突起的作用。
案例:沈阳化妆品案的非诉讼解决。
案例:四川最大的诈骗案,股权纠纷演变成刑事诉讼。股权转让合同的非法;七、诉讼时效问题在合同案件中的重要作用。
案例:沈阳电子公司,一二审败诉,在高院申诉期间,被驳回。
 八、律师的自我保护措施,在合同中的约定
如同美国议会设立“三权分立”政府,为什么中国的政府建筑是最漂亮的,而欧洲、美国的政府建筑是最差的,但是办事效率却是最高的?
     如同政府是不可信的,当事人同样是不可信的。
1、对提存公证业务的运用。
          2、付款委托协议,付款委托书
          3、直接对公章、账户的管理。
 
来顶一下
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