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【债权转让】对内债务转对外债务中的法律问题

时间:2013-01-29 21:11:52  来源:  作者:  

  本部分所称“对内债务转对外债务”系指金融资产管理公司将其拥有的不良债权或不良债权组合向外国投资者转让过程中,一方面,债务人对金融资产管理公司的债务转化为对外国投资者的债务(主债务转移);另一方面,担保人(包括:保证人、抵押人、质押人)对金融资产管理公司的担保债务转化为对外国投资者的担保债务(担保债务转移),两者统称为“对内债务转对外债务”。

  “对内债务转对外债务”主要涉及我国外债管理制度,目前,关于外债管理的法律规范,包括:《担保法》、《外债统计监测暂行办法》、《境内机构对外担保管理办法》及其实施细则、《外债管理暂行办法》等。这些外债管理法律规范对上述“对内债务转对外债务”将产生如下影响:

  ①关于金融资产管理公司对外转让债权后,对外债务的生效要件问题

  将原《经济合同法》与《涉外经济合同法》等进行统一规范的《合同法》对合同权利义务的全部或部分转让规则及生效要件进行了明确规定,根据该法,债权转让只要当事人之间意思表示一致并达成协议,即可在转让方与受让方之间生效;在转让方通知债务人后,该等转让对债务人、担保人生效。但是,根据上述外债管理规范,对外债务的生效尚须履行相应的外债审批、登记手续。

  关于“外债”的概念。《外债统计监测暂行办法》第三条规定,外债是指中国境内的机关、团体、企业、事业单位、金融机构或其他机构对中国境外的国际金融组织、外国政府、金融机构、企业或者其他机构用外国货币承担的具有契约性偿还义务的全部债务。《外债管理暂行办法》第二条规定,外债是指境内机构对非居民承担的以外币表示的债务;第七条规定,“对外担保”是指境内机构依据担保法,以保证、抵押、质押方式向非居民提供的担保,对外担保形成的潜在对外偿还义务为或有外债。从上述定义可以看出,外债应当表现为外币表示的债务,对于金融资产管理公司多数出让给外国投资者的不良债权,均属于人民币贷款债权,转让后,外国投资者作为受让人和新的债权人,其拥有的债权也应当是人民币贷款债权。根据这种定义,人民币贷款债权对外转让并不造成内债转外债的结果;只有那些原本就属于外汇贷款的债权对外转让后,才符合内债转外债的要件。事实上,人民币贷款债权的对外转让并未增加国家的外债规模,不影响国家整体的外汇平衡。但是,实际项目操作中,“外债”与“对外债务”两个概念混同,给对外债权转让业务的运作带来了相当的不确定性。关于外债的审批和登记。《外债管理暂行办法》第21条规定,“未经国务院批准,任何政府机关、社会团体、事业单位不得举借外债或对外担保”;第22条规定,“境内机构对外签订借款合同或担保合同后,应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续,国际商业贷款合同或担保合同须经登记后方能生效”;第40条规定,“境内机构举借外债或对外担保时,未履行规定的审批手续或未按规定进行登记的,其对外签订的借款合同或担保合同不具有法律约束力”;第41条规定,“不以借款合同或担保合同等形式体现,但在实质上构成对外偿付义务或潜在对外偿还义务的对外借款或担保,须按照本办法纳入外债监管”。《境内机构对外担保管理办法》规定,经外汇局批准后,担保人方能提供对外担保;担保人提供对外担保后,应当到所在地的外汇局办理担保登记手续;担保人未经批准擅自出具对外担保,其对外出具的担保合同无效。《境内机构对外担保管理办法实施细则》规定,债务人以自身财产为自身债务提供对外抵押、质押的,无需得到外汇局的事前批准,只须事后按规定到外汇局办理对外担保登记手续。根据上述规定:第一,境内企业单位对外负债所依附的契约必须履行外汇局的登记手续始能生效;第二,境内非盈利性机构(包括政府机关、社会团体、事业单位)举借外债或对外担保必须经国务院批准并履行登记手续后方能生效;第三,对外担保行为中,对外保证必须经外汇局批准并办理登记手续后方能生效;对外抵押、质押担保须履行登记手续后生效。

  根据上述外债的定义及外债的生效要件,金融资产管理公司与外国投资者因转让债权行为产生的部分“内债转外债”事实上很难依法生效。如前所述,基于不良资产自身的特质,金融资产管理公司的债务人、担保人多数资不抵债,不愿意偿还债务,很多早已下落不明,处于歇业、被吊销甚至被注销的状态,金融资产管理公司很难协调这些债务人、担保人向主管部门履行审批和登记手续,在不良债权组合出售模式中,由于债务人、担保人众多、债权结构复杂,这种协调甚至成为不可能。如果国家不允许金融资产管理公司代为履行审批、登记手续,外国投资者受让的债权相当一部分(即属于外债、或有外债的部分)将在中国法律框架内处于客观上无法生效的尴尬局面,从而不利于鼓励外资参与不良资产的处置和重组。建议国家出台关于鼓励外资参与不良资产重组和处置办法的相关配套规定,明确人民币贷款债权对外转让无需外债登记与审批、外汇贷款债权转让可由金融资产管理公司统一代为申请审批和登记,从而促进不良资产的加速处置和消化。

  ②外债管理办法对外国投资者处置受让债权的影响

  根据现行外债管理法律规范,外国投资者处置已受让债权将产生如下障碍:

  第一,债务重组。根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第43条的规定,担保人提供对外担保后,债权人与债务人修改债务合同的主要条款而导致担保责任变更的,必须取得担保人的同意,并按照原审批程序由担保人向外汇局报批;未经担保人同意和外汇局批准的,担保人的担保义务自行解除。合同主要条款指担保项下受益人、担保人、被担保人、债务期限、金额、币别、利率、适用法律等条款。这样的规定对外国投资者受让的不良债权处置活动十分不利。在不良债权处置活动中,债权人通过豁免部分债权金额、延长债务偿还期限等对债务进行重组是最常见的方式,担保人完全可以利用上述规定的同意及批准程序达到逃废债务的目的。实际上,上述规定与担保法及其司法解释相抵触,担保法司法解释规定对于减轻担保人负担的债务重组无需征得担保人的同意,对于仅延长还款期限的债务重组,担保人仍应对原合同债权承担相应的担保责任。

  第二,债权转让。根据《境内机构对外担保管理办法实施细则》第44条的规定,受益人将担保项下的权利转让须事先经担保人同意并经外汇局批准,未经担保人同意和外汇局批准的,担保人的担保义务自行解除。结合该细则第43条的规定,外国投资者将主债权及担保债权单独或一并转让,均须取得担保人的同意并经外汇局批准,如上所述,由不良资产的自身特性所决定,这样的要求在实践中根本无法做到。 

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